O banco de horas surgiu no Brasil a partir da Lei 9.601/98, que alterou o art. 59 da CLT, momento em que o país atravessava uma grande recessão econômica que gerou a demissão de centenas de trabalhadores, além do encerramento de atividades de muitas empresas.

O Governo procurou, através da edição desta lei, flexibilizar alguns direitos trabalhistas previstos na CLT de forma a combater o desemprego e amenizar o impacto trabalhista, autorizando as empresas, em momentos de dificuldades ou crises temporárias, a conceder folga a seus empregados em barganha da garantia do emprego.

Embora tenham se passados quase 18 anos, esta lei continua sendo necessária mais do que nunca, primeiro por conta de novas crises que desencadeiam um processo de instabilidade econômica e financeira a cada ano, refletindo diretamente na capacidade das empresas em se utilizar de ferramentas para a manutenção do emprego e segundo, por se tornar uma prática bastante útil na administração e controle de horas dos empregados.

Defende-se, como medida de flexibilizar a relação de emprego, que a adoção de banco de horas deve estar condicionada a real necessidade do empregador como forma de impedir dispensas coletivas, justificando-se temporariamente a redução de jornada sem redução de salários para posterior compensação sem pagamento de horas extras. O banco de horas só seria legítimo, portanto, estando presentes esses dois requisitos.

A lei prevê também que esta prática só é legal se for acordada em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho com a participação do Sindicato da categoria representativa. A quantidade de horas trabalhadas, horários, período e forma de compensação do banco de horas, entre outros direitos devem constar na Convenção.

A decisão também deve ser discutida e votada, geralmente por aclamação ou voto secreto, com os trabalhadores, pois são eles os maiores interessados no acordo.

Apesar de nosso ordenamento jurídico permitir o banco de horas mediante acordo coletivo ou individual, as empresas devem preferencialmente instituí-los por meio de negociação coletiva e com autorização expressa do sindicato da categoria. A negociação individual é arriscada, pois os tribunais poderão julgar inválido o acordo já que o banco de horas não se confunde com o acordo de compensação, pois este pode ser estipulado diretamente entre empregado e empregador.

Pratica Atual da Adoção do Banco de Horas

Atualmente o banco de horas é adotado pela grande maioria das empresas, independentemente de crise econômica ou de necessidade imperiosa para impedir a dispensa de empregados, abrangendo geralmente todas as áreas da empresa.

A finalidade precípua de se computar o saldo de horas não trabalhadas em razão da diminuição da demanda, mantendo-se os postos de trabalho, para posterior compensação com o aumento da duração do trabalho, foi distorcida na medida em que a prática atual é primeiro a imposição ao trabalhador da sobrejornada para posterior compensação.

Cabe ao empregador, portanto, o cuidado de garantir que o banco de horas seja válido perante a justiça trabalhista, que tem se mostrado de forma rígida no momento de manifestar sua autenticidade.

Trata-se de uma ferramenta muito importante que visa proporcionar ao empregador e ao empregado uma flexibilização na relação de emprego, evitando uma onerosidade sobre a folha de pagamento (pela desnecessidade do pagamento de horas extras) e possibilitando a ausência do empregado (sem o prejuízo do salário) desde que observadas as exigências legais.

Aspectos a Serem Observados

O acordo do banco de horas, para ser implementado, deve obedecer alguns requisitos principais:

• Previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho;

• Aprovação dos empregados devidamente representados pelo Sindicado da Categoria;

• Jornada máxima diária de 10 (dez) horas, salvo os regimes de escala (como o de 12 x 36, por exemplo);

• Jornada máxima semanal de 44 (quarenta e quatro) horas previstas durante o ano do acordo;

• Compensação das horas dentro do período máximo de 1 (um) ano;

• Deve ser mantido pela empresa o controle individual do saldo de banco de horas bem como o acesso e acompanhamento do saldo por parte do empregado;

• Pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de 1 (um) ano ou quando da rescisão de contrato de trabalho;

• Em trabalhos insalubres e perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho.

Além destes requisitos principais, outros pontos são questionados e levantam dúvidas sobre a maneira correta de fazer valer o banco de horas quando da compensação da jornada extraordinária do empregado.

Um destes pontos é a tolerância diária para entrada e saída do empregado, por exemplo, que é de 10 minutos (5 minutos para a entrada e 5 minutos para a saída) a qual não deveria ser inclusa no banco de horas, pois este não vislumbra esta possibilidade.

Outro ponto é com relação à hora extraordinária que, quando é paga, deve ser acrescida de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal, de acordo com a CF/88, e quando é para compensar, não recebe este acréscimo se a compensação é feita no período de 1 (um) ano, conforme prevê o § 2º do artigo 59 da CLT:

Art. 59 - § 2º: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Há quem julgue este parágrafo inconstitucional pois se o empregado tem o direito de 50% (cinquenta por cento) de acréscimo nas horas pagas, igualmente teria este direito para cada hora extraordinária compensada, ou seja, uma hora e meia de descanso para cada hora extraordinária realizada durante os dias normais e duas horas de descanso para cada hora extraordinária realizada nos domingos e feriados.

Como a lei não se manifesta com relação a horas extraordinárias em dias normais ou domingos e feriados, as horas seriam compensadas 1 por 1 em qualquer situação, salvo as garantias expressas em acordo ou convenção coletiva.

No entanto, restando saldo positivo no vencimento do acordo, cabe ao empregador identificar neste saldo, quais se referem a dias normais e quais se referem a domingos e feriados, para que o pagamento seja feito obedecendo aos respectivos percentuais previstos em Convenção Coletiva de Trabalho.

Assim, considerando por exemplo um saldo de 20 (vinte) horas positivas para o empregado no vencimento do acordo, destas, 8 (oito) poderia ser de um domingo trabalhado e 12 (doze) referente a dias normais.

Assim, se a Convenção prevê percentuais diferentes para pagamento, as 8 (oito) horas deveriam ser pagas com 100% (cem por cento) e as 12 (doze) com 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal.

Não havendo previsão em convenção, o saldo negativo não poderá ser descontado do empregado em caso de rescisão de contrato de trabalho.

Jurisprudências

TST/SÚMULA Nº 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. (Inclusão dada pela Resolução TST 209/2016).

BANCO DE HORAS. IMPLANTAÇÃO. EXIGÊNCIA NORMATIVA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO SINDICATO PROFISSIONAL. Havendo previsão expressa no instrumento normativo celebrado pelos sindicatos representativos das partes, que a implantação do regime de compensação pela modalidade do Banco de Horas deve ser precedida de comunicação ao Sindicato Profissional, anexando a relação dos empregados que iniciarão nesse regime, referido dispositivo deve ser observado para se dar validade aoBanco de Horas. Descumprida a norma convencional, reputa-se inválido o Banco de Horas implantado pelo Empregador. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011078-16.2014.5.03.0026 (RO); Disponibilização: 28/04/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 333; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sercio da Silva Pecanha).

EMENTA: COMPENSAÇÃO - HORAS EXTRAS HABITUAIS - REGIME DE BANCO DE HORAS - A jurisprudência excepciona o trabalhador que trabalha em regime de Banco de Horas da regra que invalida a negociação (horas extras habituais), como se vê do item V da Súmula 85 do TST, in verbis: As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001092-15.2014.5.03.0066 RO; Data de Publicação: 08/04/2016; Disponibilização: 07/04/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 286; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Paulo Roberto de Castro; Revisor: Convocada Sabrina de Faria F.Leao)